APORTE para la ACTUACIÓN NOTARIAL en tiempos de CUARENTENA, por Enrique E. Filippini (fecha 11/04/2020)
“EL BARBIJO”, constituye una forma de limitación a la manifestación de la voluntad? Impide la identificación de las partes y/o la posibilidad de dar fe de conocimiento?
Panorama actual. La cuarentena.
Estos tiempos de pandemia han puesto de manifiesto algo que es obvio: que en la escala de valores de la sociedad argentina el primer lugar lo ocupa la salud y en segundo plano queda relegado todo lo demás (la libertad de circular, de trabajar, la seguridad jurídica, etc.).
En ese sentido el Gobierno Nacional ha dictado una serie de normas tendientes a proteger la salud de los ciudadanos y evitar el contagio, fijando un período de aislamiento social, preventivo y obligatorio. Esto trajo aparejada la suspensión del ejercicio de ciertos derechos, entre ellos el de libre circulación. Normativa: Ley de Emergencia Nacional y Decreto 297/20. Y ha tenido que ir estableciendo paulatinamente una serie de excepciones a la cuarentena con respecto a
determinadas actividades y servicios a los que considera esenciales para que la población pueda acceder a los mismos permaneciendo en sus hogares, excepciones fijadas taxativamente en
el citado decreto y en una serie de Decisiones Administrativas posteriores.
La cuarentena y el Notariado.
En lo relacionado con el ámbito notarial el Gobierno dictó recientemente la Decisión Administrativa DA-467/20 que declara esencial a la actividad notarial, pero limita su intervención a los actos “tendientes a posibilitar el cumplimiento de las actividades y servicios esenciales”. A partir de ese momento los notarios, si bien con la limitación expuesta, pueden intervenir en distintos actos notariales, concretamente en el otorgamiento de escrituras públicas y certificaciones
de firmas y/o copias, debiendo establecer para su intervención pautas y protocolos de actuación que aseguren la protección de la salud de las personas que deban otorgar los actos notariales: mantenimiento de cierta distancia entre las personas, y uso de barbijos, guantes y alcohol en gel.
Recientemente, y luego una larga polémica suscitada entre la Organización Mundial de la Salud y distintos especialistas en la materia, se ha llegado a la conclusión de que es recomendable el uso de barbijos por parte de todas las personas, estén éstas infectadas por el virus o no. Por ese motivo pondremos especial énfasis en analizar el uso de estos últimos en la actividad notarial.
Del uso barbijo y la actividad notarial.
Expresión de la voluntad con barbijo.
De todos estos medios de protección, interesa particularmente al notariado el referido al uso del barbijo, por cuanto debe analizarse si su uso impide o altera de algún modo la percepción que de la expresión de voluntad del requirente haga el escribano. En efecto, dejando de lado que el barbijo puede estar construido por distintos materiales (telas o plásticos), de cualquier
manera resulta un cuerpo extraño que se interpone entre la voz que emite el requirente al expresar su voluntad y el oído del escribano autorizante con el que éste percibe la declaración de
voluntad.
El art. 260 del Cód. Civil y Comercial de la Nación establece que “Acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”. Y el art. 262
que “Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”.
Aquí podemos advertir claramente el inconveniente que presenta el uso del barbijo, por cuanto el mismo dificulta la percepción por parte del escribano, de la palabra expresada por el requirente (exteriorización oral), y mucho más aún de los signos inequívocos efectuados por el mismo (aquí cualquier gesto o mueca que se pueda estar haciendo detrás del barbijo es imposible de percibir para el escribano). Esta situación resultaría impensable en un partido de truco, donde un jugador sólo podría enterarse si su compañero tiene el as de basto o el de espadas, pero ninguna otra carta más.
Y por último, no debemos olvidar que el escribano debe leer la escritura a las partes antes de la firma, con guantes, y la situación expuesta en el párrafo anterior (no entender bien) puede resultar también para las partes quienes pueden no interpretar las palabras que el autorizante pronuncia al leer el texto de la escritura.
No escapa al autor de este trabajo que hay casos donde aunque no exista barbijo, hay ciertas personas a quienes el notario no les entiende qué es lo pretenden instrumentar porque no se saben expresar o porque ni ellos mismos saben lo que quieren, como así también que a la lectura de las escrituras que hacen algunos colegas nadie las entiende, sin barbijo de por medio.
Pero esa es otra cuestión que no es el caso en análisis.
Identificación de requirente/s con barbijo.
También el barbijo presenta al escribano serios inconvenientes a la hora de identificar a las partes. Pensemos que, conforme el art. 306 el C.C.C.N. “La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo…; b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano”.
En ambos casos, la dificultad para el escribano para identificar al requirente es más que obvia.
En el primero (por exhibición que se haga de documento idóneo), el escribano toma el documento en sus manos (con los guantes, claro), levanta la vista y qué ve? Una persona humana con barbijo, y se encuentra imposibilitado de identificarlo comparando lo que ve (parte de sus rasgos personales) con los del documento, y así poder detectar, por ejemplo, si se trata de un caso de sustitución de persona. Ante esta situación, propongo que Consejo Federal del Notariado Argentino gestione la emisión de un nuevo Documento Nacional de Identidad con Barbijo, de uso alternativo, para ser presentado ante los escribanos y que así el notario pueda cumplir la función de identificar al requirente. Téngase presente que mientras dure la cuarentena el
RENAPER no resultará útil al escribano, porque allí aparece el documento de la persona sin barbijo, que es el mismo documento que nos acaba de presentar el requirente y que no nos permite identificarlo.
En el supuesto del caso b) el escribano debe afirmar que el compareciente es de su conocimiento, pero la persona humana que está ahora, ahí, delante de él, con barbijo, no le resulta conocida. En realidad la cuarentena ha modificado muchos aspectos de la vida, y como el derecho
corre detrás de la realidad, debería interpretarse que este inciso se refiere a la fe de conocimiento de la persona con barbijo, algo que difícilmente los escribanos podrán hacer, salvo unas
pocas excepciones.
Antecedentes históricos.
No existen antecedentes registrados de esta situación en casos anteriores. En el antiguo Egipto, analizando los jeroglíficos y las pinturas rupestres y las imágenes talladas en las pirámides, se
han visto actos que parecen otorgados por escribas, pero se suponen que dichas pinturas fueron hechas en períodos de normalidad y no de grandes pestes. Por otra parte siempre puede verse un solo perfil de las partes y no sabemos si esas personas usaban un “medio-barbijo” del otro lado para ser usado cuando se los pintara en épocas de pestes en cuyo caso se daban vuelta y estaban protegidos para la oportunidad.
No cuenta como antecedente histórico el uso del barbijo rústico o pañuelo que usaban los cowboys en el Far West, porque ese barbijo era usado precisamente por los cowboys delincuentes para ocultar su identidad de modo que al asaltar diligencias o el Banco Wells Fargo nadie los reconociera y los sheriffs o alguaciles no supieran a quien ir a buscar para colgarlos.
Los sheriffs generalmente eran los encargados de la seguridad en los pueblos y los alguaciles hacían lo mismo pero eran los que aparecían cuando salía el sol después de una gran lluvia. Y además, tratándose los robos o tiroteos de actos ílicitos, el notario debía abstenerse de intervenir y correr a avisar al sheriff que en su escribanía estaba unos de esos maleantes.
Distintas clases de barbijos. Inconvenientes que presentan.
En cuanto al sujeto portante del barbijo, podrían distinguirse los “barbijos de parte” y los “barbijos del autorizante”, pero resulta más interesante efectuar una distinción entre los “barbijos de parte”, que son aquéllos que utilizan las partes al concurrir a una escribanía para la celebración del acto escriturario.
En efecto, sabemos que los barbijos pueden ser construidos de distintos materiales, pero lo importante es que muchos son “descartables” y que otros son “reutilizables”.
Ocurre que como ya hemos manifestado antes, siendo el barbijo un elemento que se interpone entre la declaración de voluntad de un requirente y la percepción de ésta por parte del escribano, puede quedar parte de declaración de voluntad “atrapada o retenida” en el barbijo.
Bueno, siendo éste descartable, al eliminarlo, ese resto de declaración de voluntad que quedó atrapado, se va con él, a la basura. En cambio, en los barbijos reutilizables, ese resto de declaración de voluntad que quedó en el barbijo usado, podría ser utilizado en ulteriores comparecencias con buenas o malas intenciones. Cuando esto suceda, el escribano deberá asesorar a la parte que lo usó que debe conservarlo, y en su caso si lo considera necesario, a los fines de salvar su responsabilidad, solicitarle que le firme una minuta insistida.
Porque si estos barbijos reutilizables quedaran en la oficina luego de ser usados, el escribano podría verse involucrado en situaciones por demás inconvenientes. Piénsese si algún otro compareciente se apropiare de uno de ellos y aprovechare en su beneficio el resto de una declaración anterior que quedó atrapada en el mismo. Un “tomo a cargo el pago de los impuestos”, por ejemplo. En ese caso, esa declaración parcial si bien luego podría ser percibida por el escribano como dicha por este nuevo compareciente, en realidad ésta le sería imputada directamente en forma tardía al declarante anterior, obrando una suerte de apoderamiento tácito que
supone el uso del mismo barbijo que constituiría una especie de “procura”. Ni pensar cuando la parte de la declaración que quedó en suspenso, atrapada en el barbijo, se refiera a la de los
datos de la documentación que acredita la personería del representante de una sociedad. Vislumbramos que en estos casos, en los estudios de títulos posteriores que se hagan, los notarios referencistas tendrán serias complicaciones en el análisis de la legitimación del representante.
Y por otra parte también cabría pensar, si quedó ese resto de declaración ahí, le habrá faltado esa parte de la declaración a la escritura anterior de quien usó antes el barbijo, quedando incompleta? Es bastante probable, salvo que aquella vez el declarante hubiera manifestado dos
veces lo mismo (a veces sucede) y que afortunadamente en el barbijo hubiera quedado solo una. Y así se podrían dar infinidad de situaciones.
Y ante cuestiones como éstas, lo primero que dirán los colegas será: ¿Y el Colegio qué hace? Tal vez el Colegio de Escribanos debería formar brigadas especiales de inspectores que visiten
por sorpresa las notarías para inspeccionarlas físicamente y verificar si en las mismas han quedado barbijos preutilizados, y en caso afirmativo proceder a verificar si en las mismas han quedado residuos de declaraciones de voluntad. Para ello deberían sacudir los barbijos y echarles
aire (tal vez con un secador de pelo provisto por el Colegio) y percibir si se escuchan o no declaraciones de voluntad o partes de ellas. Si así fuese los inspectores deberían sin más trámite
proceder a sumergir dichos barbijos en un baño de cloro (para lo cual el pelotón deberá ser provisto de baldes especiales que contengan dicho producto) y en un acto que deberá ser registrado en un acta de notoriedad (no perdamos la oportunidad de generar nuevas incumbencias), proceder a la eliminación de la porción subsistente de la declaración de voluntad. Por
último, deberían decomisar los barbijos en cuestión y guardarlos en un recipiente estéril que al final del día tendría que ser incinerado junto a los recipientes de otras brigadas de inspectores.
(* véase cita en anexo, in fine).
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APENDICE.
En la anatomía humana el apéndice “es un órgano con forma de cilindro sin salida conectado al ciego”, y por ese motivo la inflamación del apéndice se llama “apendicitis”.
Pero aquí nos vamos a ocupar del apéndice como “el anexo añadido al final de un documento”.
Y de la apendicitis, como la inflamación causada a los lectores cuando el autor de un trabajo escribe sucesivamente varios “apéndices” o lo que es lo mismo, cuando escribe sucesivamente varias veces lo mismo agregando algún párrafo o comentario y lo presenta como si fuera una nueva obra.
Aclarado esto, queremos utilizar este apéndice, para agregar algo al trabajo, relacionado con los últimos inventos de una “start up” rosarina, que ante nuestra sugerencia, está desarrollando un nuevo “Barbijo con Micrófono incorporado” para uso notarial, de modo que uno de los problemas que planteaba el uso del barbijo en la actividad notarial, pueda ser superado, y tanto las partes como el escribano puedan entender con nitidez qué es lo que están diciendo.
Claro que esto por ahora no resuelve la cuestión de la identificación de la persona o la fe de conocimiento, pero más adelante le plantearemos a esta misma “start up” que estudie la viabilidad de construir un nuevo “Barbijo con Cámara”, que además contenga una pequeña cámara que enfoque hacia la cara del requirente desde dentro del barbijo para poder complementar la identificación, y así el escribano mediante una operación compleja pueda unir la imagen de la persona humana que ve con barbijo, con la parte de la cara que no ve en directo pero que sí puede ver a través de la cámara. Supongo que esto encarecerá los costos de producción pero
entendemos que constituiría un gran avance en lo que a identificación de personas con barbijo se refiere.
Otras funciones del barbijo (extra notariales).
Una vez que la producción de los barbijos con micrófono y la de los con cámara (lo ideal sería que uno solo contenga a ambos integrados para evitar cambiarlos según se mire o hable) se vuelva masiva (no nos referimos a quede gravada por el iva), estos nuevos barbijos podrían tener una utilidad mucho más amplia que exceda lo notarial: Al caminar por la calle -cuando se pueda- y saludar a vecinos y amigos, sabremos realmente a quién estamos saludando al poder
ver el resto de sus rostros en la camarita; o bien, evitar que cuando vayamos a cenar a un restaurant y digamos “basta” nos traigan “pasta” al poder el mozo ahora sí escuchar claramente lo que se dice gracias al micrófono incorporado.
Tal vez también, y a medida que se avance en la “Cuarentena Administrada” podría consultarse a especialistas en infectología acerca de los riesgos reales que se podrían presentar si se construyeran “Barbijos con Cierre”, porque éstos, al contar con cierre, si bien ello supone algún riesgo, lo limitarían únicamente al momento en que el sujeto portante del barbijo abra el cierre
para pasar la bombilla para tomar un mate, o para introducir un tenedor con comida (luego de cerrado el cierre podría masticar tranquilo), pero ameritaría entonces tener que considerar que
esos barbijos también se fabriquen con flúor o algún desinfectante que facilite la higiene bucal.
Otra función que podría cumplir el barbijo, con algún aditamento adicional y cuyo software se cargue previamente con la base de datos del Diccionario de la Real Academia y del Manual de
Buenos Modales, es uno que se podría diseñar especialmente para concurrir a los estadios de fútbol.
Por supuesto, cuando dentro de la “cuarentena administrada” paulatinamente vayan siendo autorizados como actos “esenciales” los partidos de fútbol. Pensamos que en un principio se
permitirán los partidos sin público, luego con público pero siempre y cuando los hinchas mantengan una distancia entre sí de no menos de 10 metros, después de 5 metros, y más adelante
de 2 metros. Claro está, quedando expresamente prohibido gritar los goles de manera exagerada y sin pegar saltitos de no más de 20 centímetros contados desde el piso y en cantidad no
mayor de 3. Los festejos, cuando haya goles, deberían ser efectuados de manera meramente personal y no colectivos (se podría permitir que fueran al unísono pero manteniendo la distancia mínima) porque juntarse para festejar vulneraría la distancia de separación establecida.
Con algún aditamento especial y un software desarrollado como se mencionó al principio, y sin que implique algún tipo de censura (en las épocas de pandemia siempre hay alguna limitación
a las libertades), el barbijo podría ser desarrollado para “retener” los insultos y demás palabras obscenas que profieran los hinchas de la popular de los clubes, de manera que esos improperios no se exteriorizaran fuera del barbijo. Y eventualmente podría agregarse la función de que este barbijo, que denominaremos “barbijo futbolero inteligente”, mutara las groserías y malas palabras en otras propias de una persona bien educada.
Los primeros interesados deberían ser los referís. Con este nuevo barbijo inteligente, que debería ser de uso obligatorio para poder ingresar a los estadios, un insulto corriente como “cobrá bien hijo de p…..” podría salir emitido desde el barbijo como “árbitro, trate de no equivocarse por favor”, u otro como “fue penal, la c….. de tu madre” devenir en “no has visto esa falta,
juez?”. Y también los jueces de línea, cuando les digan “qué levantás la bandera, cabeza de patio?” o “tenés un resorte en el brazo, lineman?” podría ser oído como “juez de línea, ponga
atención”.
Lo mismo ocurriría con los jugadores de campo, cuando les digan “transpirá la camiseta pelotudo” o “a la mochila dejala en el vestuario”, podría ser escuchado como “corré un poquito más, por favor”. O cuando le griten “buúrrroooo, pedazo de animal” se escuche como “caramba, jugás tan mal que te asemejás a un animal doméstico de la familia de los équidos”.
Antes de terminar, diremos que el término “barbijo” significa “mascarilla de tela con que se cubren la boca y nariz los médicos y enfermeras”, aunque ahora se haya generalizado su uso en toda la población, y no debe ser confundido con la respuesta que le dió un padre con barba a su hijo. El niño le preguntó “qué es eso que tienes en la cara, padre”, y éste le contestó “barba hijo”. Y menos aún con el hijo del politólogo y asesor de campañas políticas Jaime Durán Barba.
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(*) La cita efectuada en la pág.5 es para reconocer el aporte efectuado por mi querido y gran amigo Marcelo W. Miranda, quien, al leer la primera versión o proyecto, se entusiasmó con la idea y de inmediato me hizo llegar algunas sugerencias.
eFili50
11/04/2020
